Discriminação | HIV/AIDS | Massachusetts

Sim. Massachusetts promulgou leis antidiscriminação que protegem pessoas com HIV da discriminação no emprego, moradia e acomodações públicas. Além disso, há uma série de leis federais que protegem as pessoas da discriminação com base em seu status sorológico para o HIV.

• Pessoas com AIDS ou que são HIV positivas, mesmo que sejam assintomáticas e não apresentem sinais externos ou manifestos da doença.
• Pessoas que têm histórico de HIV ou que são consideradas ou percebidas como portadoras dele.
• Segundo a lei federal, mas não a lei de Massachusetts, uma pessoa que não tem HIV, mas que se “associa” a uma pessoa com HIV – como um amigo, amante, cônjuge, colega de quarto, parceiro de negócios, defensor ou cuidador.

Pessoas com HIV são protegidas pelo Capítulo 151B da Lei Geral de Massachusetts e pela Lei dos Americanos com Deficiência (ADA). Ambos os estatutos proíbem a discriminação no emprego com base na deficiência da pessoa. A lei de Massachusetts abrange locais de trabalho com seis ou mais funcionários. A ADA abrange locais de trabalho com 15 ou mais funcionários.

Um empregador não pode tomar medidas adversas contra um candidato ou funcionário simplesmente com base no fato de a pessoa ter uma deficiência, como HIV ou AIDS. Isso significa que um empregador não pode demitir, recusar-se a contratar, recontratar ou promover, ou discriminar de qualquer outra forma nos termos ou condições de emprego com base no status de HIV/AIDS de um indivíduo.

O foco aqui é se uma pessoa com AIDS ou HIV foi tratada de forma diferente de outros candidatos ou funcionários em situações semelhantes.

Seguem alguns exemplos de discriminação ilegal:

• Um empregador não pode se recusar a contratar uma pessoa com HIV com base no medo de que o HIV seja transmitido a outros funcionários ou clientes.
• Um empregador não pode se recusar a contratar ou tomar uma decisão de emprego com base na possibilidade, ou mesmo na probabilidade, de uma pessoa ficar doente e não ser capaz de fazer o trabalho no futuro.
• Um empregador não pode se recusar a contratar uma pessoa porque isso aumentará os prêmios do seguro de saúde ou de indenização trabalhista.

Não. A lei de Massachusetts (MGL c. 111, § 70F) proíbe um empregador de exigir que um funcionário faça um teste de HIV sob quaisquer circunstâncias em qualquer fase do processo de candidatura ou de emprego.

De acordo com a ADA e a lei de Massachusetts, antes da contratação, um empregador não pode fazer perguntas que visem determinar se um funcionário tem alguma deficiência. Exemplos de perguntas pré-contratação proibidas são:

• Você já foi hospitalizado ou esteve sob cuidados médicos?
• Você já recebeu indenização trabalhista ou benefícios por invalidez?
• Você já teve algum problema médico que dificultou a execução do seu trabalho?
• Que tipo de remédio você está tomando?

No entanto, um empregador pode perguntar se o candidato tem o conhecimento, a habilidade e a capacidade para desempenhar as funções do cargo.

De acordo com a ADA, após uma oferta condicional de emprego, um empregador pode solicitar um exame médico ou qualquer informação médica, sem limitação. No entanto, a ADA exige que o empregador siga certas práticas:

• O empregador deve exigir o exame ou inquérito médico de todos os candidatos na categoria de trabalho.
• As informações devem ser mantidas em estrita confidencialidade. Devem estar em formulários separados e mantidas em um arquivo segregado, separado do arquivo geral de pessoal.
• As informações não podem ser compartilhadas com terceiros, com exceção limitada de supervisores ou gerentes que precisam ser informados sobre restrições ou acomodações necessárias no trabalho, ou pessoal de segurança que pode ser informado se a pessoa com deficiência precisa de tratamento de emergência.
• Os resultados do exame médico não podem ser usados para retirar a oferta de emprego, a menos que indiquem que o indivíduo não é capaz de desempenhar as funções essenciais do trabalho com acomodações razoáveis.

Após o início do emprego, um empregador só pode exigir um exame médico de um funcionário atual se ele for "relacionado ao trabalho e consistente com a necessidade comercial". O empregador deve demonstrar que o exame médico é necessário para medir o desempenho real das funções do funcionário.

Claro, como observado acima, os empregadores em Massachusetts estão proibidos de solicitar um teste de HIV a qualquer momento.

Em geral, a lei de Massachusetts limita as consultas médicas do empregador de forma mais rigorosa do que a lei federal. Segundo a lei de Massachusetts, após uma oferta de emprego condicional, o empregador só pode exigir um exame médico para determinar se o funcionário é capaz de desempenhar as funções essenciais do trabalho com adaptações razoáveis.

O risco de transmissão do HIV de um profissional de saúde para um paciente é considerado tão pequeno que se aproxima de zero. No entanto, em casos em que hospitais buscaram restringir ou revogar os privilégios de profissionais de saúde soropositivos que realizam procedimentos invasivos, os tribunais reagiram com enorme medo e insistiram em um padrão impossível de "risco zero". Como resultado, o pequeno número de tribunais que abordaram essa questão sob a ADA manteve tais revogações.

As disposições trabalhistas da ADA estabelecem que um funcionário não está qualificado para desempenhar a função se representar uma "ameaça direta à saúde ou segurança de terceiros". Para determinar se um funcionário representa uma "ameaça direta", um tribunal analisa:

• A natureza, duração e gravidade do risco;
• A probabilidade do risco; e
• Se o risco pode ser eliminado por acomodação razoável.

No caso de profissionais de saúde soropositivos, os tribunais ignoraram a probabilidade extremamente remota do risco e, em vez disso, se concentraram na natureza, duração e gravidade do risco. O seguinte trecho de um caso recente é típico da abordagem dos tribunais:

“Consideramos que o Dr. Doe representa um risco significativo à saúde e à segurança de seus pacientes, que não pode ser eliminado por meio de adaptações razoáveis. Embora atualmente não haja nenhum caso documentado de transmissão de cirurgião para paciente, tal transmissão é claramente possível. E o risco de lesão percutânea jamais poderá ser eliminado por meio de adaptações razoáveis… Portanto, mesmo que o Dr. Doe tome precauções extras… sempre existirá algum grau de risco…”Doe v. Corporação do Sistema Médico da Universidade de Maryland, 50 F. 3d 1261 (4^º Cir. Md) (1995)).

É importante observar que apenas um pequeno número de tribunais abordou os direitos dos profissionais de saúde soropositivos. O AIDS Law Project acredita que esses casos foram decididos incorretamente e são inconsistentes com a intenção do Congresso ao aprovar a ADA. Devido à natureza instável da lei nessa área, um profissional de saúde que se depare com potencial discriminação no emprego deve consultar um advogado ou defensor da saúde pública.

Embora possa ser útil consultar um advogado, as etapas a seguir podem ser úteis para começar a considerar e avaliar um possível problema de discriminação no emprego.

1. Considere a diferença entre injustiça e discriminação ilegal. A essência do direito trabalhista é que um funcionário pode ser demitido por um bom motivo, um mau motivo ou nenhum motivo. Uma pessoa pode ser demitida legalmente por vários motivos, incluindo uma má "compatibilidade de personalidade". O que não pode ser demitido é um motivo discriminatório expressamente proibido por lei.

2. Para provar uma alegação de discriminação (ou seja, que você foi demitido, rebaixado, etc. por causa de discriminação e não por algum motivo legítimo), você deve ser capaz de mostrar o seguinte:

• O empregador sabia ou descobriu que você é HIV positivo ou tem AIDS;
• Você estava qualificado para desempenhar as funções essenciais do trabalho com ou sem acomodações razoáveis; e
• Uma ação adversa foi tomada contra você por causa do seu status de HIV ou AIDS e o motivo pretexto dado pelo empregador para a ação adversa é falso.

3. Se o seu empregador sabe que você tem HIV ou AIDS, identifique exatamente quem sabe, como e quando descobriram. Se você não contou ao seu empregador, existe alguma outra maneira de ele saber ou suspeitar do seu status sorológico para o HIV?

4. Considere os motivos pelos quais você acredita que está sendo tratado de forma diferente devido ao seu status sorológico para o HIV, incluindo as seguintes áreas:

• Outros funcionários em situações semelhantes foram tratados de forma diferente ou igual?
• Seu empregador seguiu suas políticas de pessoal?
• O tratamento adverso começou logo depois que o empregador descobriu seu status sorológico para HIV?
• Você ficou afastado do trabalho por algum período de tempo devido a doença e o tratamento adverso começou quando você retornou ao trabalho?
• Qual será a versão dos fatos do seu empregador? Como você provará que a versão do empregador é falsa?

5. Você tem alguma dificuldade em cumprir as obrigações do seu trabalho devido a algum problema de saúde ou médico relacionado ao HIV? Sua condição impede o trabalho em tempo integral ou exige folga para consultas médicas, tarefas mais leves ou um cargo menos estressante? Você pode tentar fazer um brainstorming para criar uma acomodação razoável que possa propor ao seu empregador. Aqui estão alguns pontos a serem considerados:

• Como a empresa opera e como a acomodação funcionaria na prática?
• Coloque-se no lugar do seu supervisor. Que objeções poderiam ser levantadas à acomodação razoável solicitada? Por exemplo, se você precisasse sair em um determinado horário para consultas médicas, quem assumiria suas funções?

É ilegal, tanto pela lei de Massachusetts (MGL c. 151B) quanto pelas Emendas Nacionais de Moradia Justa de 1989, discriminar na venda ou aluguel de moradias com base no status sorológico para HIV. Uma pessoa não pode ser despejada de um apartamento por causa de seu status sorológico para HIV, ou por ser considerada portadora de HIV ou AIDS.

Além disso, uma pessoa não pode ser discriminada em termos de moradia por causa de sua "associação" com uma pessoa com HIV. Isso significa que uma pessoa não pode ser discriminada porque seu colega de quarto, amante, amigo, parente ou parceiro de negócios tem HIV.

Sim. A lei de Massachusetts isenta moradias de duas unidades ocupadas pelo proprietário. Além disso, a Lei de Moradia Justa isenta, em algumas circunstâncias, prédios ocupados pelo proprietário com no máximo quatro unidades, moradias unifamiliares vendidas ou alugadas sem a ajuda de um corretor e moradias administradas por organizações e clubes privados que limitam a ocupação a membros.

Sim. De acordo com a lei de Massachusetts (MGL c. 272, § 98) e a ADA, é ilegal excluir uma pessoa com HIV de um local público (o que a lei chama de "acomodação pública") ou fornecer serviços desiguais ou restritos a uma pessoa com HIV em um local público. De acordo com ambos os estatutos, o termo "acomodação pública" inclui qualquer estabelecimento ou empresa que ofereça serviços ao público. Além disso, a Lei Federal de Reabilitação de 1973 (29 USCA § 794) proíbe a discriminação com base na deficiência em qualquer agência ou programa que receba financiamento federal, incluindo hospitais, consultórios médicos ou odontológicos e instituições de ensino.

Portanto, pessoas com HIV são protegidas contra discriminação em praticamente todos os locais ou estabelecimentos públicos, incluindo bares, restaurantes, hotéis, lojas, escolas, programas vocacionais ou outros programas educacionais, táxis, ônibus, aviões e outros meios de transporte, academias, hospitais e consultórios médicos e odontológicos, desde que essas instalações sejam geralmente abertas ao público.

Acredite ou não, pessoas com HIV ainda enfrentam discriminação por parte de hospitais, médicos, dentistas e outros profissionais de saúde. Essa discriminação pode se manifestar na forma de uma recusa total em prestar serviços médicos ou de um encaminhamento ilegal devido ao status sorológico do paciente.

Os médicos geralmente tentam justificar a discriminação contra pessoas com HIV com um de dois argumentos:

• “Tratar pessoas com VIH é perigoso” (Alguns médicos recusam-se a tratar pessoas com VIH com base num medo irracional da transmissão do VIH); e
• “O tratamento de pessoas com HIV requer experiência especial” (Alguns médicos encaminham pacientes para outros profissionais médicos com base na crença equivocada de que os clínicos gerais não são qualificados para fornecer cuidados a pacientes com HIV).

Tanto a recusa total em fornecer tratamento médico quanto encaminhamentos desnecessários com base na deficiência de uma pessoa são ilegais segundo a ADA e a lei de Massachusetts.

Tribunais e especialistas médicos responderam a esses argumentos das seguintes maneiras:

1. “Tratar pessoas com HIV é perigoso”

Médicos e dentistas podem alegar que a recusa em tratar um paciente com HIV é legítima por medo de contrair o vírus por meio de picadas de agulha ou outras exposições a sangue. No entanto, estudos com profissionais de saúde concluíram que o risco de contrair o HIV por exposição ocupacional é mínimo, especialmente com o uso de precauções universais.

Por esta razão, em 1998, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos decidiu no caso, Bragdon v. Abbott, que os prestadores de cuidados de saúde não podem recusar-se a tratar pessoas com VIH com base em preocupações ou receios sobre a transmissão do VIH (524 US 624 (1998)).

Além da perspectiva legal, tanto a Associação Médica Americana quanto a Associação Odontológica Americana, e muitas outras organizações profissionais de saúde, emitiram políticas que afirmam que é antiético recusar tratamento a uma pessoa com HIV.

2. “O tratamento de pessoas com VIH requer conhecimentos especializados”

Nesses casos, o mérito de uma alegação de discriminação depende se, com base em evidências médicas objetivas, os serviços ou tratamentos necessários ao paciente exigem encaminhamento a um especialista ou estão dentro do escopo de serviços e competência do provedor.

Em Estados Unidos v. Morvant, um tribunal federal rejeitou a alegação de um dentista de que pacientes com HIV necessitam de um especialista para atendimento odontológico de rotina (898 F. Supp. 1157 (ED La 1995)). O tribunal concordou com o depoimento de especialistas que afirmaram que nenhum treinamento ou especialização especial, além daqueles possuídos por um dentista generalista, é necessário para fornecer tratamento odontológico a pessoas com HIV. O tribunal rejeitou especificamente os argumentos do dentista de que ele não era qualificado por não ter se mantido atualizado com a literatura e o treinamento necessários para tratar pacientes com HIV. Embora este caso tenha surgido no contexto de atendimento odontológico, ele também se aplica a outros contextos médicos.

De acordo com o Título III da ADA (42 USC §§ 12181-12188) e disposições semelhantes da lei de Massachusetts, é ilegal para um profissional de saúde:

• Negar a um paciente seropositivo o “gozo pleno e igualitário” dos serviços médicos ou negar a um paciente seropositivo a “oportunidade de beneficiar” dos serviços médicos da mesma forma que os outros pacientes.
• Estabelecer “critérios de elegibilidade” para o privilégio de receber serviços médicos, que tendem a excluir pacientes que testaram positivo para o VIH.
• Fornecer serviços “diferentes ou separados” a pacientes que são HIV-positivos ou não fornecer serviços a pacientes no “ambiente mais integrado”.
• Negar serviços médicos iguais a uma pessoa que se sabe ter um “relacionamento” ou “associação” com uma pessoa com HIV, como um cônjuge, parceiro, filho ou amigo.

Aplicando as disposições específicas da ADA acima à prática de cuidados de saúde, as seguintes práticas são ilegais:

• Um profissional de saúde não pode se recusar a tratar uma pessoa com HIV com base no risco percebido de transmissão do HIV ou porque o médico simplesmente não se sente confortável em tratar uma pessoa com HIV.
• Um profissional de saúde não pode concordar em tratar um paciente apenas em um ambiente de tratamento fora do consultório regular do médico, como uma clínica hospitalar especial, simplesmente porque a pessoa é HIV positiva.
• Um profissional de saúde não pode encaminhar um paciente HIV positivo para outra clínica ou especialista, a menos que o tratamento necessário esteja fora do escopo de sua prática habitual ou especialidade. A ADA exige que os encaminhamentos de pacientes HIV positivos sejam feitos da mesma forma que os encaminhamentos de outros pacientes. No entanto, é permitido encaminhar um paciente para atendimento especializado se ele apresentar condições médicas relacionadas ao HIV que estejam fora da competência ou do escopo de serviços do profissional.
• Um profissional de saúde não pode aumentar o custo dos serviços prestados a um paciente HIV positivo para adotar precauções adicionais além dos procedimentos obrigatórios de controle de infecção da OSHA e do CDC. Em certas circunstâncias, pode ser uma violação da ADA até mesmo o uso de precauções adicionais desnecessárias, que tendem a estigmatizar um paciente simplesmente com base no seu status sorológico para o HIV.

Um profissional de saúde não pode limitar os horários agendados para tratar pacientes HIV positivo, como insistir que um paciente HIV positivo compareça no final do dia.

Para entrar com uma ação judicial por discriminação no emprego sob a Lei dos Americanos com Deficiências, o empregador deve ter pelo menos 15 funcionários. A pessoa deve apresentar uma ação à Comissão de Igualdade de Oportunidades de Emprego (EEOC) no prazo de 180 dias a partir da data do ato discriminatório. A pessoa pode retirar uma ação da ADA da EEOC e entrar com uma ação judicial em um tribunal estadual ou federal.

Para entrar com uma ação judicial sob a Lei dos Americanos com Deficiências por discriminação em um local de acomodação pública, uma pessoa pode, sem primeiro comparecer a uma agência administrativa, entrar com uma ação em um tribunal estadual ou federal apenas para obter uma medida liminar (ou seja, solicitar uma ordem judicial para cessar a conduta discriminatória). Indenizações pecuniárias não estão disponíveis para violações do Título III da ADA, a menos que sejam solicitadas pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos. No entanto, uma pessoa pode receber indenização pecuniária sob a Lei Federal de Reabilitação em casos contra entidades que recebem financiamento federal.

Para prosseguir com uma reclamação sob a Lei de Reabilitação, uma pessoa pode registrar uma queixa administrativa no escritório regional do Departamento Federal de Saúde e Serviços Humanos e/ou entrar com uma ação judicial diretamente no tribunal.

Para apresentar uma queixa ao abrigo da Lei Nacional de Moradia Justa por discriminação na habitação, uma pessoa pode apresentar uma queixa ao Departamento de Habitação e Desenvolvimento Urbano dos Estados Unidos no prazo de um ano a contar da violação. Uma pessoa também pode intentar uma ação judicial no prazo de dois anos a contar da violação. Uma ação judicial pode ser movida independentemente de a pessoa ter ou não apresentado queixa ao Departamento de Habitação e Desenvolvimento Urbano (HUD).