É difícil prever o que nos aguarda para a composição do Tribunal. O Tribunal claramente encerrará este mandato sem um novo, o nono Juiz.
Mesmo antes da morte do Juiz da Suprema Corte Antonin Scalia, em 13 de fevereiro de 2016, todos os olhares estavam voltados para o Tribunal, para o que prometia ser um mandato de sucesso. Na pauta do Tribunal, há casos importantes envolvendo redistritamento, sindicatos de funcionários públicos, direito ao voto, imigração, aborto e cobertura de contraceptivos pelo Obamacare.

Mas com a morte do Juiz Scalia, o Tribunal subitamente se vê operando com apenas oito membros, e possíveis empates em muitos desses casos. Um empate significa que a decisão da instância inferior se mantém – mas não estabelece um precedente. Em alguns casos, isso seria uma boa notícia, e em outros, é claro, seria ruim. Por exemplo, quando os sindicatos de funcionários públicos previam uma perda grave, o Tribunal se dividiu em 4-4 no caso, o que significa que uma decisão do Tribunal de Apelações dos EUA favorável aos sindicatos – e seu direito de cobrar contribuições básicas de todos os funcionários – se manterá. (Em outro exemplo, a argumentação oral no caso de cobertura de contracepção sugeriu fortemente uma divisão de 4-4. No entanto, logo após a argumentação, o Tribunal emitiu uma ordem solicitando que as partes apresentassem memoriais sobre a viabilidade potencial de uma maneira alternativa para o pedido de isenção das entidades religiosas ser tratado. Parece claro que o Tribunal está buscando uma solução que evite o empate e forneça uma solução nacional para esta controvérsia.) Uma área de trabalho da GLAD sempre foi a participação em memoriais amicus curiae (amigo do tribunal) na Suprema Corte. No entanto, desde a vitória da nossa comunidade no Tribunal em Obergefell – bem como o envolvimento da GLAD impulsionando a estratégia de amicus curiae em Obergefell e no caso Windsor, que anulou a DOMA – a GLAD e as organizações jurídicas LGBT têm sido procuradas particularmente para opinar em casos como amigos do tribunal. Somos vistos como tendo perspectivas a oferecer com base em nossos sucessos recentes em mudar a lei até a Suprema Corte. Embora nenhum dos casos na pauta do Tribunal neste semestre seja específico da comunidade LGBTQIA+, vários abordam questões que nos preocupam claramente. Aqui estão quatro exemplos de casos em que o GLAD se envolveu de diversas maneiras no esforço de amicus curiae:
Fisher v. Texas: Este é o caso de ação afirmativa em que a candidata branca à faculdade de direito Abigail Fisher contestou a fórmula usada pela Universidade do Texas em Austin para garantir um corpo estudantil diverso. O caso foi apresentado pela primeira vez ao Tribunal em 2013, quando a Suprema Corte reverteu uma decisão favorável à Universidade e o enviou de volta para reconsideração ao 5º Circuito. O 5º circuito confirmou novamente o programa de ação afirmativa da Universidade do Texas, e a Suprema Corte concedeu novamente a revisão. Os argumentos foram ouvidos em dezembro de 2015. (Este caso está sendo ouvido por apenas sete juízes porque a juíza Kagan se recusou. Portanto, este caso não está em perigo ou em um voto de empate.) O National Women's Law Center contatou a GLAD e a Lambda Legal sobre a colaboração em seu amicus curiae sobre diversidade como uma forma de quebrar estereótipos e aprimorar o funcionamento das instituições educacionais.
O resumo examina, entre outras coisas, a "teoria do contato intergrupal", na qual há estudos extensivos envolvendo pessoas LGBTQIA+ (com base em estudos anteriores sobre raça), mostrando que o contato intergrupal reduz o preconceito. O resumo argumenta que as disparidades raciais e étnicas podem ser reduzidas quando os estereótipos são confrontados com a realidade – os contatos diários e as diferentes perspectivas oferecidas por estudantes de diferentes origens – com foco específico em mulheres negras e pessoas LGBTQIA+ não brancas.
Saúde Integral da Mulher v. Cole: Neste caso tão importante, o estado do Texas impôs novas, extensas e onerosas exigências aos provedores de serviços de aborto. Nossos colegas do Centro Nacional para os Direitos das Lésbicas (NCLR) lideraram um memorando, que a GLAD assinou, argumentando que, quando liberdades fundamentais estão em jogo, os tribunais DEVEM examinar cuidadosamente as justificativas apresentadas pelo estado, especialmente aquelas envolvendo saúde e segurança, e não as tomar como certas. O Texas afirma que os tribunais devem acatar os julgamentos implícitos ou explícitos feitos pelo legislativo sobre essas questões.
Nosso resumo, que foi assinado por grupos de justiça racial e equidade em saúde, bem como por grupos LGBTQ, detalha como pessoas de cor, mulheres e pessoas LGBTQ sofreram perdas de liberdade com base em justificativas supostamente científicas. Apontamos para a noção pseudocientífica de que a mistura de raças resultou em meninos "doentios e efeminados"; que não deveria haver mulheres advogadas, mulheres bartenders, professoras grávidas – porque a "ciência" mostrou que as mulheres não eram adequadas para essas funções; e que pessoas LGBTQ têm "personalidades psicopáticas", o que resultou em institucionalizações, proibições de professores, deportações, etc. O resumo apresenta um argumento muito convincente, com esses exemplos, de que, quando os tribunais são confrontados com ameaças às liberdades, o tribunal é obrigado a questionar as justificativas apresentadas. E o resumo termina observando que os tribunais aprenderam essa lição nos últimos anos, como a disposição da Suprema Corte em desmascarar, por exemplo, as diversas noções sobre os perigos da paternidade/maternidade de pessoas gays, quando a Corte derrubou a DOMA e, em seguida, estendeu o direito fundamental ao casamento a todos os cidadãos. (Este caso poderia terminar em um empate de 4 a 4, o que manteria as novas restrições do Texas em vigor, mas estabeleceria a lei apenas no Texas, Louisiana e Mississippi.)
EUA x Texas: Este caso de imigração envolve tanto pessoas indocumentadas com filhos que são cidadãos americanos quanto pessoas indocumentadas que entraram nos Estados Unidos ainda crianças. As políticas do governo Obama de DAPA (Ação Diferida para Pais de Americanos) e DACA (Ação Diferida para Chegadas na Infância) expandidas impediriam a deportação dessas categorias de pessoas e a dissolução de famílias. A implementação do DAPA e do DACA, contestada por 26 estados, foi interrompida por um tribunal distrital federal no Texas, e essa ordem foi mantida pelo Quinto Circuito. No final do ano passado, o governo federal recorreu do caso à Suprema Corte. Principalmente por uma questão de solidariedade, o GLAD se uniu a uma coalizão de 326 grupos de imigração, direitos civis, trabalhistas e de serviços sociais em um
amicus curiae que conta muitas histórias de partir o coração de pessoas que estão nessa situação e que estão fazendo contribuições valiosas para as comunidades em que vivem nos EUA (Este é outro possível empate de 4 a 4, mas com um impacto devastador. Isso significaria efetivamente que o mandato do presidente Obama expiraria sem nenhum avanço nos objetivos importantes dessas políticas.)
VL v. EL: Para finalizar com uma nota positiva, a Suprema Corte emitiu uma decisão muito importante neste caso de adoção em março deste ano. Trata-se do caso em que uma mãe biológica tentou invalidar a adoção de seus filhos por seu ex-parceiro. As mulheres, residentes no Alabama, mudaram-se temporariamente para a Geórgia para que pudessem realizar adoções com segunda mãe (não permitidas no Alabama). Obtiveram sucesso, e a família voltou a morar no Alabama – agora com as crianças tendo dois pais legais. Posteriormente, quando o casal se separou e a mãe biológica tentou restringir o contato entre as crianças e a outra mãe, a mãe não biológica buscou reparação judicial com base na adoção. O tribunal de primeira instância e o tribunal de apelação intermediário concordaram com ela, mas a Suprema Corte do Alabama (liderada pelo infame Roy Moore) ficou feliz em obrigar a mãe biológica e declarar a adoção na Geórgia contrária à lei da Geórgia e, como tal, não sujeita a respeito e execução no Alabama. Após este caso ter sido apresentado no Supremo Tribunal (chamado de petição para um writ of certiorari), o advogado da mãe não biológica (NCLR e Jenner & Block) pediu à GLAD que apresentasse um amicus curiae em apoio à petição. (Está a tornar-se mais comum apresentar memoriais como o
amicus curiae que redigimos na fase de petição de certidão, instando o tribunal a ouvir o caso. Pode ser uma maneira de chamar a atenção do Tribunal para o seu caso quando é um dos milhares que chegam ao Tribunal e onde o Tribunal ouve apenas 70-80 casos a cada período.) Acontece que este caso foi "fácil" para o Tribunal. Não concedeu revisão; ordenou briefing; e marcou o caso para discussão oral. Simplesmente reverteu sumariamente e por unanimidade a decisão da Suprema Corte do Alabama, instruindo-a a seguir precedentes legais bem estabelecidos que exigem que cada estado dê plena fé e crédito às sentenças emitidas pelos tribunais de Estados irmãos. (A morte do Juiz Scalia obviamente não fez diferença em como este caso foi resolvido, embora talvez fosse interessante ver se ele teria quebrado a unanimidade do Tribunal.) É difícil prever o que nos aguarda para a composição do Tribunal. O Tribunal claramente terminará este período sem um novo, o nono Juiz. Olhando para o próximo mandato, que se reúne na primeira segunda-feira de outubro de 2016, se os republicanos do Senado continuarem com sua promessa de que somente o próximo presidente poderá indicar alguém para preencher a vaga do juiz Scalia, provavelmente não teremos um nono juiz para o próximo mandato da Corte também. Isso ocorre porque uma indicação feita em fevereiro de 2017 pelo novo presidente dificilmente será confirmada, mesmo em um Senado quase favorável, em menos de três meses. Nesse ponto, a Corte terá ouvido a argumentação oral em todos os seus casos para o mandato de 2016-2017. A Corte pode lidar com isso: (1) aceitando menos casos até que as coisas se resolvam (algo que eles já mostram sinais de fazer); (2) ordenando uma nova argumentação nos casos em que eles estão divididos igualmente; (3) reorganizando o calendário de casos a fim de adiar casos sérios e controversos o máximo possível; e (4) trabalhando, como parece no caso da cobertura contraceptiva, para encontrar compromissos que evitem um empate. Quanto à atual nomeação de Merrick Garland para substituir o Juiz Scalia, se eu tivesse que prever, diria que não haverá audiências no Senado nem votação de confirmação pelo menos até depois das eleições de novembro, e muito possivelmente nem mesmo depois. Mas prever é provavelmente uma tarefa tola, considerando que as coisas em Washington estão tão voláteis neste momento.