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Ou as acomodações públicas estão abertas ao público em geral ou não estão. Não se pode ter as duas coisas.

Com sagacidade, lógica e bom senso, o Professor Joe Singer expõe como acomodações públicas que invocam a "liberdade religiosa" para proibir o atendimento a pessoas LGBTQIA+ são simplesmente discriminatórias com base em crenças religiosas. Nossa nação já se afastou da era em que as pessoas tinham que "ligar antes" para as empresas para garantir que seriam bem-vindas; "já estamos convidados". O Professor Singer apresenta um argumento convincente de que usar crenças religiosas como arma é discriminação religiosa passível de ação judicial. À medida que nossa nação considera novas reivindicações de religião no mercado, o Professor Singer nos lembra que já temos as respostas. Mary L. Bonatuo, Diretora do Projeto de Direitos Civis do GLAD

Há uma cena famosa no primeiro filme de Star Wars em que Luke Skywalker e Obi-Wan Kenobi entram em um bar. Eles estão acompanhados por dois robôs. O barman para Luke e diz: "Ei, não servimos gente da sua espécie aqui". C-3PO decide que ele e R2-D2 ficarão do lado de fora para evitar problemas. O momento é desconcertante. Enquanto a câmera circula o ambiente, vemos todos os tipos de criaturas maravilhosas; elas não são apenas de raças diferentes, mas de planetas diferentes. A clientela é tão diversa quanto parece. Mas, por algum motivo que não entendemos, androides não são bem-vindos. O que significa encontrar a porta fechada na sua cara? Qual é a sensação de ouvir "não queremos gente da sua espécie aqui"? O que significa ser excluído de um lugar para o qual todos os outros — literalmente todos os outros — são convidados? Significa mais do que um pequeno inconveniente. Significa mais do que andar pela rua para encontrar outro bar. Significa mais do que deixar o barman viver sua vida de acordo com suas próprias regras e valores. O que isso significa? Audra McDonald explicou melhor. Depois que Indiana aprovou uma lei permitindo que estabelecimentos públicos se recusem a atender clientes LGBTQ por motivos religiosos, ela tuitou:

.@GovPenceIN Alguns na minha banda são gays e temos dois shows no seu estado no mês que vem. Será que devemos ligar antes para garantir que o hotel aceite todos nós?

— Audra McDonald (@AudraEqualityMc) 26 de março de 2015

Aí está o problema. Você deveria ter que ligar antes para saber se é bem-vindo? Você deveria ter que ligar antes para ver se eles vão te servir no restaurante? Te dar um quarto na pousada? Te vender um vestido de noiva? Deixar você alugar o salão de baile do hotel para a recepção do seu casamento? Ir ao banheiro? Empresas que alegam que a liberdade religiosa lhes dá a liberdade de excluir clientes como quiserem dizem que só querem ser deixadas em paz. Elas querem viver suas vidas em seus próprios termos, livres da interferência do Estado ou de outras pessoas. Elas querem ser livres de serem forçadas a violar suas crenças religiosas. Se não fizerem um bolo para você, você pode simplesmente ir para outro lugar. Por que forçar uma associação que será desagradável para ambos os lados? Por que tirar o direito do proprietário da empresa de excluir não proprietários da propriedade? Deixe-me viver minha vida de acordo com minha religião e você poderá viver a sua vida de acordo com a sua. Você pode querer se casar com alguém do mesmo sexo, mas me deixe fora disso. Vá sair com pessoas que não se importam com seu estilo de vida. Esse raciocínio é confuso de várias maneiras. Vamos resolvê-los.

A diferença entre liberdade religiosa e discriminação religiosa

Mas devemos lembrar que todos têm a liberdade de praticar a religião, não apenas você.

A Constituição protege o direito de exercer livremente a sua religião, e isso é algo realmente maravilhoso. Mas devemos lembrar que todos têm a liberdade de praticar a religião, não apenas você. Se a sua religião lhe diz que as mulheres devem vestir-se modestamente e que os homens não devem estar perto de mulheres que violem essa norma, então você é livre para implementar essa crença na sua igreja, na sua mesquita, na sua sinagoga. Mas outros têm as suas próprias crenças e práticas religiosas e são livres para agir de forma diferente nos seus próprios espaços religiosos. O que isto significa para os espaços públicos — lugares no mundo onde pessoas de diferentes religiões interagem? Se aqueles que procuram regular a vestimenta e segregar as pessoas por sexo conseguem controlar as interações no mercado, isso interfere na liberdade de outras pessoas viverem de acordo com as suas próprias práticas, que podem incluir a autoexpressão na vestimenta e a interação em público entre pessoas de diferentes géneros. Este conflito não pode ser resolvido apenas "protegendo a liberdade religiosa". Existem liberdades religiosas em ambos os lados. A crença de alguém, a prática de alguém tem de ceder. A acomodação que a nossa sociedade escolheu é aquela que dá aos indivíduos a liberdade de entrar em espaços públicos em igualdade de condições. Isso significa que as mulheres são livres para se vestir como quiserem, desde que cumpram os padrões mínimos aplicáveis a todos. Significa que você tem o direito de pensar que as pessoas devem se vestir de forma mais modesta. O que não permitimos é que algumas pessoas controlem o comportamento de outras de maneiras que lhes neguem a mesma liberdade. Seu direito à liberdade religiosa não lhe dá o direito de dizer aos outros como se vestir. Sua crença de que as mulheres devem ficar em casa não lhe dá o direito de impor essa visão a mulheres que não compartilham suas crenças religiosas. Mas um empresário pode objetar que não está tentando dizer aos outros o que fazer. Ele só quer decidir com quem fazer negócios. Vamos pensar sobre isso. O que aconteceria se o dono de um hotel dissesse: "Desculpe, mas não atendemos cristãos. Vá a algum lugar onde você seja bem-vindo." Isso interferiria na liberdade religiosa de um cliente cristão? De acordo com a lei federal, a resposta é sim. A discriminação com base na religião é ilegal em locais públicos. A maioria dos cristãos consideraria essa exclusão ofensiva. Eles a considerariam tanto uma forma de discriminação quanto uma interferência no livre exercício da religião. Se for assim, não se pode ter as duas coisas. Ou as lojas têm o dever de atender os clientes independentemente de sua religião ou têm o direito de negar acesso com base na religião. Não pode ser o caso de as lojas serem livres para excluir judeus e muçulmanos, mas terem o dever de admitir cristãos. O objetivo da lei antidiscriminação é proibir a discriminação. Se você tem o direito de entrar em uma padaria independentemente de sua religião, então outras pessoas têm o direito de entrar na padaria independentemente de sua religião. Isso significa que você não pode impor um teste religioso aos seus clientes. O debate sobre liberdade religiosa e acomodações públicas tem estranhamente assumido que existem crenças e práticas religiosas em apenas um lado. O debate tem sido enquadrado como uma disputa entre a liberdade religiosa do dono da loja e as alegações de não discriminação do cliente. Mas isso é um absurdo. O que levou alguém a pensar que pessoas LGBTQ não têm vidas religiosas? Elas podem ter religiões diferentes daquelas cujas crenças religiosas implicam sua exclusão. Mas isso não significa que não tenham identidade religiosa. Muitos grupos religiosos agora celebram e santificam casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Muitas pessoas consideram relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo totalmente compatíveis com a crença em Deus. E um número crescente de religiões organizadas celebra a capacidade de formar um vínculo duradouro com alguém que você ama e de ter esse relacionamento reconhecido, afirmado e santificado, independentemente do sexo ou gênero de você ou de seu parceiro. É claro que algumas pessoas LGBTQ não aderem a nenhuma tradição religiosa específica, mas isso não é diferente de muitas pessoas não LGBTQ. A liberdade religiosa inclui a liberdade de não aderir a nenhuma religião em particular. A verdade é que estamos lidando com liberdades religiosas de ambos os lados. E você não pode exigir consistentemente que as lojas atendam clientes cristãos enquanto argumenta que as lojas podem excluir não cristãos. Você não pode reivindicar o direito a um quarto de hotel independentemente do sexo do seu cônjuge e depois negar esse mesmo direito a outra pessoa. Ou as acomodações públicas são abertas ao público em geral ou não são. Você não pode ter as duas coisas. Então, qual é a regra?

Por que as acomodações públicas estão abertas ao público

Quando a segregação racial era generalizada no Sul, os afro-americanos tinham que planejar com antecedência se quisessem viajar. Precisavam descobrir onde comer, onde dormir e onde ir ao banheiro. O professor de Direito de Harvard, Randall Kennedy, lembra que sua família preparava uma grande cesta de piquenique quando viajavam pela Carolina do Sul quando ele era criança. Na época, ele achou que era apenas uma maneira simpática de garantir que tivessem guloseimas no caminho, que era uma espécie de celebração da viagem de carro. Mas depois, percebeu que era uma necessidade. Eles estavam viajando para uma parte do país onde a cor da pele determinava se você seria servido em locais abertos ao público. Nunca ficou claro se algum restaurante os deixaria entrar, os trataria com dignidade ou lhes daria um lugar para sentar. Eles tinham que planejar com antecedência. Muitos afro-americanos viajavam com o The Negro Motorist Green Book, uma publicação de Victor H. Green que identificava estabelecimentos que atendiam clientes afro-americanos. Se você estiver viajando por uma parte do país onde você é minoria e a maioria o vê com desdém e desconforto, e se as acomodações públicas são livres para excluí-lo, então você fica vulnerável, sozinho, sem os serviços que a maioria das pessoas considera garantidos. Você não está apenas sendo tratado como um pária — e sofrendo a dor e a humilhação de ser tratado como menos humano do que os outros — mas você está literalmente em risco de não obter as coisas de que precisa para viver, para se sentir confortável, para ter dignidade. As acomodações públicas estão abertas ao público porque dependemos delas para estar lá para nós. Precisamos do que elas fornecem. Mas, mais do que isso, temos o direito de ser tratados com dignidade e não de ouvir "não servimos a sua espécie aqui".

Acomodações públicas e propriedade privada

Mas e quanto à propriedade privada? Você não tem o direito de excluir não proprietários de sua casa? E as empresas não são donas de suas propriedades? Elas não têm o mesmo direito de excluir pessoas que todos nós temos em nossas próprias casas? A resposta é que nem todas as propriedades são iguais. Propriedades abertas ao público estão sujeitas a regras diferentes das propriedades privadas. Os proprietários podem determinar quem convidar para jantar. As pessoas podem escolher seus amigos. Mas se você abre um negócio para o público em geral, você entra no mundo do mercado. O mercado pode consistir de proprietários de propriedades privadas, mas, ao contrário da casa, o mercado está aberto para qualquer um entrar. Você não pode ser excluído da participação no mercado porque você está em uma casta subordinada. Você não pode ser mantido fora do ônibus porque você não é bem-vindo.

Acomodações públicas se apresentam como abertas ao público. Você tem um convite aberto para entrar e sabe que eles querem que você entre. A lei impõe obrigações às acomodações públicas para atender aqueles que aceitam esse convite aberto.

Um restaurante pode excluir um cliente que esteja bêbado, desordeiro ou abusivo com os garçons. Mas um restaurante não pode excluir um cliente por causa da raça do cliente. Um hotel não pode se recusar a ceder um quarto a alguém por ser judeu. Uma academia não pode se recusar a admitir alguém por ter uma deficiência. Quando um estabelecimento público exclui um cliente, não se trata de um mero exercício dos direitos do proprietário sobre sua própria propriedade. Priva o cliente da capacidade de entrar no mercado. Se as empresas fossem livres para discriminar, isso impediria outras de conseguir um emprego, alugar um apartamento, comprar um bolo de casamento. Impediria os clientes de acessar a parte do mundo social onde eles próprios podem obter propriedades. Os proprietários têm direitos de propriedade, mas os clientes também; os clientes têm o direito de entrar no mercado para adquirir propriedades. Como você vai se vestir se ninguém lhe vender uma camisa? A Lei dos Direitos Civis de 1866 diz que toda pessoa tem o mesmo direito de fazer contratos que os cidadãos brancos. A Suprema Corte afirmou que isso não significa apenas que os tribunais farão cumprir um contrato se você encontrar alguém disposto a contratá-lo. A Lei dos Direitos Civis determina que uma empresa aberta ao público não pode se recusar a contratar você simplesmente por causa de sua raça. Todo cidadão tem o direito de adquirir propriedade independentemente de raça; isso significa que acomodações públicas não podem se recusar a atendê-lo por motivos discriminatórios. A orientação sexual não é diferente. Não é uma resposta dizer ao cliente para ir até a rua. Eu cresci em uma pequena cidade em Nova Jersey. A floricultura era a floricultura. Se ela não me vendesse flores, eu não poderia obtê-las na cidade. E se o condado estivesse cheio de pessoas com as mesmas crenças religiosas — se eu fosse uma pequena minoria —, a decisão de não me vender flores significaria que eu não poderia obtê-las onde moro. E se ninguém me contratar por causa da minha religião ou da minha orientação sexual, isso significa que terei que me mudar para outro lugar para conseguir as coisas de que preciso para viver. Se todo proprietário tem o direito de excluir à vontade, e se muitas pessoas compartilham os mesmos preconceitos, então a exclusão de pessoas de uma determinada classe equivale a uma ordem de despejo. Para viver, para obter as coisas de que precisa, para desfrutar das associações habituais entre os nossos cidadãos, é preciso mudar-se para outro lugar. A maioria das pessoas não precisa de se preocupar em ser tratada desta forma. Quando a maioria das pessoas anda pela rua e vê um restaurante, sabe que recebeu um convite para entrar e comer alguma coisa. Quando a maioria das pessoas vai ao centro comercial, sabe que os lojistas estão ansiosos por que as visitem, que fiquem por muito tempo e comprem o máximo possível. Quando a maioria das pessoas vê um motel na estrada, sabe que o motel quer que parem e encontrem um lugar quente para descansar. E quando a maioria das pessoas fica noiva e vai à pastelaria, sabe que o padeiro está ansioso por criar um lindo bolo de casamento só para elas. Os alojamentos públicos apresentam-se como abertos ao público. Você tem um convite aberto para entrar e sabe que eles querem que você entre. A lei impõe obrigações aos estabelecimentos públicos para atender aqueles que aceitam esse convite aberto. Essa ideia não é uma invenção nova e inovadora dos liberais. No início da República Americana, os estabelecimentos públicos tinham obrigações legais de atender ao público em geral. William Blackstone Comentários sobre as Leis da Inglaterra foram publicados na década de 1760. Eles foram o principal texto sobre o direito consuetudinário durante os primeiros cinquenta anos da história americana. Blackstone escreveu que "se um estalajadeiro... pendura uma placa e abre sua casa para viajantes, é um compromisso implícito de receber todas as pessoas que viajam por ali; e... uma ação... será movida contra ele por danos, se ele, sem justa causa, se recusar a admitir um viajante". E esse princípio não se aplicava apenas a estalagens, mas também a ferreiros e cirurgiões — qualquer pessoa envolvida em uma atividade pública que se apresentasse como aberta para negócios. É isso que significa operar uma acomodação pública. Significa que você se apresenta como pronto para fazer negócios com qualquer pessoa que entre. Como Audra MacDonald observou, o objetivo de uma acomodação pública é que você não precisa ligar com antecedência para saber se eles vão lidar com alguém como você. Você já está convidado. Ao operar o hotel, ao abrir o restaurante, ao estabelecer a loja, eles se abriram ao público em geral para fornecer bens ou serviços. Obviamente, as empresas podem escolher quais serviços oferecer. Uma confeitaria não é obrigada a vender vestidos de noiva. Mas uma confeitaria é aberta ao público e, se você administra uma confeitaria, está se comprometendo a vender seus produtos a quem vier comprar.

Mas e quanto à liberdade religiosa?

Considere o que teria acontecido se a liberdade religiosa fosse motivo suficiente para que lanchonetes recusassem o atendimento a afro-americanos. A Lei dos Direitos Civis de 1964 foi aprovada para que qualquer pessoa pudesse sentar-se em uma lanchonete, independentemente de sua raça. Na época, muitas pessoas tinham crenças religiosas que apoiavam a segregação racial. Se a liberdade religiosa fosse motivo suficiente para manter alguém longe de sua lanchonete, o Sul nunca teria sido desagregado. A liberdade religiosa é um valor americano fundamental consagrado na Primeira Emenda. Você é livre para adorar com outros de sua própria religião, acreditar em Deus e em um código moral fundamental, pregar e escrever sobre suas crenças, especular sobre a natureza do divino, questionar a si mesmo e aos outros, convidar outros para se juntarem a você em orações ou obras de caridade, ensinar seus filhos sobre sua tradição. Mas você não é livre para impor suas crenças religiosas aos outros. Você é livre para praticar sua religião, mas todos os outros também o são. Os outros são livres para crer de forma diferente da sua, orar de forma diferente da sua, ensinar aos seus filhos um código moral diferente. Quando empresas excluem clientes por serem gays, elas não estão apenas exercendo suas próprias liberdades religiosas. Elas estão impondo suas crenças religiosas aos outros.

A discriminação no mundo do mercado é errada, seja com base em raça, religião, nacionalidade, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Quando estamos em casa, podemos escolher nossos amigos. Quando saímos para um restaurante ou hotel, podemos ligar antes para fazer uma reserva, mas não deveríamos ter que ligar antes para saber se eles "servem a nossa espécie".

É verdade que aqueles que se opõem ao casamento entre pessoas do mesmo sexo sentem que ele lhes está sendo imposto e que, de alguma forma, estão sendo obrigados a participar dele. Mas vender um bolo de casamento não é a mesma coisa que realizar uma cerimônia de casamento. Alugar o salão de baile para uma cerimônia de casamento não significa que o dono do hotel esteja adotando a tradição judaica de casamento. O dono do hotel é livre para pregar o Evangelho e até mesmo tentar persuadir os judeus a se converterem. Isso pode ser feito na igreja, em livros, no Boston Common, na internet. Mas o dono de um hotel não pode negar serviço a um cliente por causa da religião dele. Os hotéis são abertos a todos. Os estabelecimentos públicos são abertos a todos porque operam no mundo público do mercado, onde pessoas de diferentes religiões e crenças interagem. Interagimos no mercado porque é onde produzimos os bens e serviços de que todos precisamos para viver. Buscamos estabelecimentos públicos porque eles nos convidam a entrar e comprar seus bens e serviços. Eles são abertos a todos porque precisamos do que eles oferecem. Eles estão abertos a todos porque não deveríamos ter que nos preocupar com a porta batendo na nossa cara e nos dizendo que não somos humanos, que não somos dignos. Em um caso que afirmava o poder do Congresso de aprovar uma lei antidiscriminação, o Juiz da Suprema Corte Potter Stewart explicou que um dólar nas mãos de um afro-americano vale o mesmo que um dólar nas mãos de uma pessoa branca. Se você opera um estabelecimento público, perde o direito de dizer a um cliente que o dinheiro dele não presta. A liberdade religiosa é fundamentalmente importante. Mas isso não dá aos estabelecimentos públicos o direito de excluir pessoas de outras religiões ou rejeitá-las porque suas práticas ou identidade não se encaixam no código religioso do proprietário. Há amplo espaço para praticar a religião, expressar as crenças, limitar as associações na igreja ou em um clube privado, em livros, na imprensa. Mas não em um estabelecimento público. A discriminação no mundo do mercado é errada, seja com base em raça, religião, nacionalidade, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Quando estamos em casa, podemos escolher nossos amigos. Quando vamos a um restaurante ou hotel, podemos ligar antes para fazer uma reserva, mas não deveríamos ter que ligar antes para ver se eles “servem nossa espécie”.

É por isso que precisamos de uma reforma legislativa

Não existe uma lei federal geral que proíba a discriminação em locais públicos por motivo de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. E apenas alguns estados possuem estatutos que proíbem tal discriminação. Adicionar novos estados à lista é uma grande prioridade. E para os estados com pouca probabilidade de adotar tais leis, é fundamental trabalhar em prol de uma lei federal antidiscriminação que proteja as pessoas LGBTQIA+ da discriminação indevida no acesso a locais públicos. Ninguém deveria ter que ligar antes para saber se é bem-vindo.